Contracteren met overheden; niet-nagekomen bevoegdhedenovereenkomsten

18 september 2017

Door Bas Razenberg

Regelmatig verschijnt er weer een uitspraak over het juridische leerstuk van bevoegdhedenovereenkomsten, althans een uitspraak waarin de niet-nakoming daarvan aan de orde wordt gesteld. Het blijkt hieruit dat dit onderwerp de praktijk nog altijd bezighoudt en ook vragen blijft oproepen, hetgeen mij aanleiding geeft om via dit blogbericht een aantal nadere inzichten en tips & tricks te geven.

Waar hebben wij het hier dan precies over? De bevoegdhedenovereenkomst is een rechtsfiguur op het grensgebied van publiek- en privaatrecht. Het gaat om overeenkomsten waarin van overheidszijde afspraken worden gemaakt over het gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden (die niet door particulieren kunnen worden uitgeoefend of verricht), veelal in de vorm van inspanningsverplichtingen. Je vindt dit vaak terug in gebiedsontwikkeling-gerelateerde contracten, zoals anterieure exploitatieovereenkomsten, samenwerkingsovereenkomsten en koop- en ontwikkelovereenkomsten. In de praktijk gaat het dan meestal over het door overheden – vaak gemeenten, soms provincies – contracteren over de bevoegdheid om een door de marktpartij (vaak projectontwikkelaars) gewenste omgevingsvergunning te verlenen en/of (partiële) bestemmingsplanwijziging vast te stellen, dus om een bepaald publiekrechtelijk besluit te nemen. Op deze manier bindt een overheid zich – in meer of mindere mate, zie later in dit blog – ten opzichte van de marktpartij om de benodigde medewerking te verlenen aan (de realisatie van) een bepaalde ontwikkeling.

Het sluiten van een bevoegdhedenovereenkomst is niet altijd toegestaan. Wel is dit mogelijk indien:

  1. de overheid – gemakshalve spreek ik hierna steeds over ‘de gemeente’ – bevoegd is om over het voorwerp van de overeenkomst te contracteren (dit betekent dat de gemeente contracteert ten aanzien van de gebruikmaking door één van haar organen van diens publiekrechtelijke bevoegdheid). Vergelijk in dit verband bijvoorbeeld de bestaande discussie over artikel 122 Woningwet (versus het Bouwbesluit 2012);
  2. de gemeente beslissingsruimte (beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid) heeft, anders valt er eenvoudigweg niets af te spreken. Mijn collega Maaike de Wit besprak dit criterium al in een recent blogartikel;
  3. de bevoegdhedenovereenkomst de waarborgen (procedureel of anderszins) van de betrokken publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze doorkruist; en
  4. de bevoegdhedenovereenkomst niet (op andere wijze) in strijd komt met het recht.

Wat nu als het betreffende (planologische) besluit er niet komt of dat het ‘verkeerde’ besluit wordt genomen, en de gemeente de desbetreffende afspraak dus niet nakomt? In de regel heeft de marktpartij dan twee mogelijke vorderingen: een ‘vordering tot nakoming van de bevoegdhedenovereenkomst’ en ‘een vordering tot betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie’. Het type vordering dat door de marktpartij wordt ingesteld bepaalt dan bij welke (civiele dan wel bestuurs)rechter zij hiervoor terecht kan. Voor een vordering tot nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst moet je in principe bij de bestuursrechter zijn; voor een schadeclaim wegens wanprestatie kun je terecht bij de civiele rechter.

Een vraag die in dit kader vaak wordt gesteld is de vraag of dat een marktpartij nog wel iets bij de civiele rechter te zoeken heeft wanneer de bestuursrechtelijke procedure al is afgerond, lees: het besluit is in bestuursrechtelijke zin onherroepelijk geworden. Het feit dat een besluit onherroepelijk is geworden betekent namelijk dat dit besluit ook door een civiele rechter – wat betreft inhoud en wijze van totstandkoming – als rechtmatig moet worden beschouwd (dit wordt in de literatuur ook wel aangeduid als ‘de leer van de formele rechtskracht’). Wanneer de marktpartij dan toch besluit om naar de burgerlijke rechter te stappen, is het partijen vaak evenmin duidelijk op welke wijze de burgerlijke rechter haar inhoudelijke toetsing van de bevoegdhedenovereenkomst zal verrichten en in hoeverre dat zou kunnen leiden tot een schadeplicht aan de zijde van de gemeente.

In dit blog sta ik eerst kort stil bij de eerste vraag en vervolgens uitvoeriger bij de tweede vraag, waarbij ik ook een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zoals recent gepubliceerd) bespreek als voorbeeld van een geval waarin een gemeente schadeplichtig werd geacht.

Vraag 1 - Civiele procedure versus bestuursrechtelijke procedure

Voor wat betreft de rechtsbeschermingsmogelijkheden bij een civiele rechter na het doorlopen van het bestuursrechtelijke traject, heeft het bekende Hoge Raad arrest Etam/Zoetermeer ons al eerder geleerd dat een onherroepelijk geworden publiekrechtelijk besluit niet betekent dat een burgerlijke rechter niet zou kunnen oordelen dat datzelfde besluit in civiele zin niet beantwoordt aan de overeenkomst. Reden: de civiele rechter verricht een wezenlijke andere toets dan de bestuursrechter. Stel dus dat een besluit bestuursrechtelijk als onherroepelijk moet worden beschouwd, en dus rechtmatig, dan betekent dat nog niet dat de civiele rechter niet zou kunnen oordelen dat sprake is van wanprestatie die de gemeente verplicht de door de marktpartij geleden schade te vergoeden. Die vordering moet namelijk op zichzelf worden beschouwd. Met andere woorden: er kan sprake zijn van een rechtmatig besluit en toch wanprestatie, en ook van een onrechtmatig besluit en geen wanprestatie. Verder kan juist ook sprake zijn van zowel een (bestuursrechtelijk) onrechtmatig besluit en een (civiele) wanprestatie, vergelijk hiervoor bijvoorbeeld de uitspraak van gerechtshof Den Haag inzake De Eylaenden en de bijbehorende annotatie van mijn kantoorgenoot Maaike de Wit.

Het arrest Etam/Zoetermeer leert ons dus dat een marktpartij inderdaad nog iets bij de civiele rechter te zoeken heeft wanneer de bestuursrechtelijke procedure al is afgerond. Dit arrest geeft echter nog geen antwoord op de tweede (materiële) vraag, dat wil zeggen: in hoeverre kan de niet-nakoming van een bij overeenkomst door de gemeente aangegane verplichting dan wanprestatie opleveren, en dus een verplichting tot betaling van schadevergoeding?

Vraag 2 - Lessons learned; de inhoudelijke toetsing door de burgerlijke rechter

Wanneer de marktpartij schadevergoeding wenst op grond van wanprestatie door de gemeente, zal zij zich tot de civiele rechter (moeten) wenden. Het is dan goed om bewust te zijn van de (globale) wijze waarop de civiele rechter de vordering zal beoordelen, hetgeen ik hieronder heb samengevat op basis van relevante rechtspraak:

1. Bij de burgerlijke rechter staat niet het publiekrechtelijke besluit, maar de niet-nakoming van de overeenkomst centraal. De burgerlijke rechter toetst dus of dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de bevoegdhedenovereenkomst;

2. Eventuele formele rechtskracht van het in het kader van de overeenkomst genomen besluit staat – zoals hiervoor meer uitvoerig toegelicht – niet in de weg aan een zelfstandig oordeel van de burgerlijke rechter, nu die formele rechtskracht slechts de rechtmatigheid van het besluit betreft en dus niet ook het antwoord omvat op de vraag of dat de gemeente de overeenkomst is nagekomen;

3. Voordat de burgerlijke rechter ingaat op de vraag of dat sprake is van wanprestatie toetst hij waartoe de gemeente zich op grond van de overeenkomst heeft verplicht, dit op basis van de aangenomen bedoelingen en verwachtingen van partijen (‘de Haviltex-norm’). Hierbij zal onder meer van belang blijken of dat sprake is van een resultaats- of een inspanningsverplichting. In de praktijk betreft het vrijwel uitsluitend inspanningsverplichtingen.

N.B. Waar ik in dit blog steeds spreek over de gemeente, zal in deze fase van de toetsing ook door de civiele rechter worden beoordeeld welk (bestuurs)orgaan van de gemeente zich jegens de marktpartij heeft gebonden ten aanzien van een bevoegdhedenovereenkomst (in de regel betreft dit het college van B&W, en dus niet andere organen zoals de gemeenteraad). Let echter op: de gemeenteraad zal in haar besluitvorming niet zomaar voorbij kunnen gaan aan de inhoud van een door de gemeente gesloten bevoegdhedenovereenkomst. Ik verwijs hierbij naar een blogartikel uit 2014 van mijn collega Joost Hoekstra;

4. Wanneer het een inspanningsverplichting betreft, zal de burgerlijke rechter vervolgens beoordelen of dat de gemeente zich jegens de marktpartij voldoende heeft ingespannen in het licht van de hieromtrent gemaakte afspraken. Voor inspanningsverplichtingen geldt dan vanuit de literatuur/jurisprudentie een min of meer vastomlijnde betekenis wat betreft verantwoordelijkheden en reikwijdte. Een inspanningsverplichting brengt voor een gemeente (in elk geval) mee dat:

  1. zij alle redelijkerwijs ten dienste staande bestuurlijke middelen aanwendt om de beoogde inspanning gestalte te geven;
  2. zij gehouden is tot een zorgvuldige voorbereiding van besluiten;
  3. zij het onder i. en ii. op voortvarende wijze gestalte geeft;
  4. zij formele fouten en gebreken voorkomt;
  5. zij procedures doorzet tot het punt waar dit redelijkerwijs gevergd kan worden;
  6. zij beleid mag wijzigen, maar dan wel aansprakelijk kan zijn voor de schade.

Uit het bovenstaande blijkt dat de nakoming van een inspanningsverplichting door een gemeente bepaald geen sinecure is. Zo kunnen forse formele fouten en gebreken in het publiekrechtelijke besluitvormingsproces of het onvoldoende wegnemen van ingediende bezwaren van belanghebbenden leiden tot het oordeel dat niet is voldaan aan de contractuele inspanningsverplichting, en dus tot het aannemen van wanprestatie. NB. juist in dat soort gevallen is vaak óók sprake van een onrechtmatig besluit. Dit speelde onder meer bij de eerder aangehaalde uitspraak van gerechtshof Den Haag inzake De Eylaenden;

5. De schending van een inspanningsverplichting kan ook ondanks en ongeacht een rechtmatig besluit een toerekenbare tekortkoming opleveren. Voorbeelden van typische omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen:

  1. voortschrijdend inzicht en gewijzigde omstandigheden;
  2. harde planningen/mijlpaaldata.

Een voorbeeld: de situatie kan zich voordoen dat een gemeente een inspanningsverplichting op zich neemt en dat zij deze later als gevolg van nieuwe beleidsopvattingen en/of gewijzigde omstandigheden niet langer kan c.q. wil nakomen. Het wijzigen van beleid is (uiteraard) geoorloofd, maar kan dan wel tot een schadevergoedingsplicht leiden. Het gaat er namelijk om dat er voldoende inspanning is betracht om (toch) aan de contractuele verplichting te voldoen. Ook een overeengekomen planning is bij uitstek iets dat je in de rechtspraak geregeld ziet terugkomen als een situatie waarin sprake kan zijn van een rechtmatig besluit, en toch wanprestatie. Een goed voorbeeld hiervan is de hierna te bespreken zaak over gemeente Almelo;

6. Wanneer wanprestatie wordt aangenomen, geldt dat de schadevergoedingsplicht in principe wordt verminderd als de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de marktpartij kan worden toegerekend. De civiele rechter kent hierbij ook belang toe aan het publiekrechtelijke traject. Indien een marktpartij zich tot de civiele rechter wendt nadat zij in een eerder stadium geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het (in haar ogen) verkeerde besluit, wordt dit door de civiele rechter geregeld gezien als het welbewust niet-benutten van rechtsmiddelen hetgeen aan de marktpartij kan worden toegerekend, en dus kan dit leiden tot een matiging van de toe te kennen schadevergoeding. Let echter op: de enkele omstandigheid dat de marktpartij geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel heeft aangewend tegen een besluit leidt niet per definitie tot een algeheel verval van de civiele vergoedingsplicht.

De eerder aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geeft een goed voorbeeld van een zaak waarin een inhoudelijke beoordeling plaatsvond volgens de hiervoor uitgezette lijnen, waarbij de zaak niet goed afliep voor de gemeente Almelo. De betreffende bevoegdhedenovereenkomst kwam daar neer op de volgende verplichting:

De gemeente heeft de inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan dan wel de benodigde anticipatieprocedures inclusief eventuele tussentijdse noodzakelijke geworden wijzigingen, op voortdurende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt en op de kortst haalbare termijn vigerend wordt, en verplicht zich ten opzichte van de exploitant om, voor zover dat in haar macht ligt, de bouwvergunning, die voor de uitvoering van het project nodig is, direct na indiening van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen redelijke termijn af te handelen.” (onderstrepingen van ondergetekende)

De rechterlijke toetsing aan de desbetreffende bevoegdhedenovereenkomst leidde vervolgens tot de conclusie dat de gemeente Almelo niet aan haar contractuele inspanningsverplichting had voldaan, zodat zij was gehouden om de hierdoor door de marktpartij geleden schade te vergoeden. Voor dit oordeel werd onder meer van belang geacht dat de gemeente Almelo niet tot voortvarende aanpak van het benodigde vergunningtraject was overgegaan, waardoor aanzienlijke vertraging was opgetreden. Deze vertraging betekende ook een forse afwijking van de planning die de gemeente Almelo op dat punt eerder met de marktpartij was overeengekomen. Dit kon de gemeente volgens het Hof dermate worden verweten dat zij gehouden was om een schadevergoeding uit te keren aan de marktpartij voor een bedrag van ruim EUR 120.000, nog exclusief de opgebouwde wettelijke rente. Het werd hierbij zonder belang geacht dat het uiteindelijke vergunningbesluit wel rechtmatig tot stand was gekomen.

Enkele concluderende opmerkingen

Uit de voorgaande inzichten kunnen enkele (praktische) lessen worden getrokken. Cruciaal is dat marktpartijen en gemeenten ieder zeer alert zijn op hetgeen zij met elkaar afspreken en wat zij van elkaar kunnen c.q. mogen verwachten. Zo kunnen teleurstellingen, maar ook onaangename verrassingen worden voorkomen. Enkele tips & tricks:

  1. vanuit de gemeente bezien: ga geen resultaatsverplichting aan, perk de inspanningsverplichting in door bijvoorbeeld (het belang van) het publiekrechtelijke kader en de daarbij geldende verantwoordelijkheden uit te schrijven in de desbetreffende overeenkomst, let op welk orgaan zich waartoe verbindt (maak bijvoorbeeld een uitdrukkelijk voorbehoud indien wordt gecontracteerd over een bevoegdheid van de gemeenteraad, zoals ingeval van een bestemmingsplanherziening), en koppel de inspanningsverplichting aan uitsluitingen van aansprakelijkheid voor eventuele schade aan de zijde van de marktpartij;
  2. vanuit de marktpartij bezien: laat het bevoegde orgaan meetekenen c.q. goedkeuring verlenen voor het aangaan van de overeenkomst, concretiseer de contractuele verplichting zoveel als mogelijk (bij voorkeur via mijnpaaldata/planningen, kaders en/of uitgangspunten), neem een contractuele voorziening op voor de situatie dat die verplichting niet zou worden nagekomen (in de vorm van bijvoorbeeld een compensatieregeling of een overlegverplichting), en, benut, in geval van gestelde niet-nakoming, zowel de bestuursrechtelijke als civielrechtelijke rechtsbeschermingsmogelijkheden.

Wij houden u op de hoogte van ontwikkelingen op dit vlak. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van deze blog of wilt u meer weten over contracteren met overheden en/of het thema bevoegdhedenovereenkomsten, aarzelt u dan niet om contact op te nemen via 010-2400447 of bas.razenberg@straatmankoster.nl.

 

 

 

Terug naar overzicht