Omzetverlies of omrijschade? Geleden nadeel door infrastructurele maatregelen wordt niet zomaar vergoed

01 september 2014

door: Marinda de Smidt

Wijzigingen regeling nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen: de Beleidsregel Infrastructuur en Milieu 2014

Nadeelcompensatie is kort gezegd de schadevergoeding die aan de orde is bij rechtmatig overheidshandelen als gevolg waarvan iemand onevenredige schade heeft geleden. Een belangrijke categorie overheidshandelen  die vaak aanleiding geeft tot een verzoek om nadeelcompensatie betreft besluiten tot het treffen van infrastructurele maatregelen. Een bekend voorbeeld is het verkeersbesluit tot (vaak tijdelijke) afsluiting van een weg waardoor de bereikbaarheid van een bedrijf verslechtert en omzetverlies wordt geleden.   

Voor schade als gevolg van infrastructurele maatregelen door de minister van Infrastructuur en Milieu bestaat al jaren een nadeelcompensatieregeling, de Regeling Nadeelcompensatie Rijkswaterstaat (Staatscourant 1999, nr. 172). Deze regeling is op 16 juni 2014 omgedoopt tot de ‘Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Milieu 2014’ (“BNIM”) en is op een paar onderdelen inhoudelijk gewijzigd (Staatscourant 2014 nr. 16584).

Wanneer recht op nadeelcompensatie?
Samengevat bestaat er op grond van de BNIM – net als bij zijn voorganger – recht op nadeelcompensatie als het gaat om schade die is veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen en deze schade als een speciale en abnormale last op iemand drukt. Met speciale last wordt bedoeld dat iemand (of een selecte groep) aanzienlijk meer of andere schade lijdt dan de anderen die nadeel ondervinden van het overheidshandelen. Er is sprake van een abnormale last als de schade het normaal maatschappelijk risico overstijgt. Als dat vaststaat, heeft de verzoeker de eindstreep bijna gehaald. Hij moet nog twee horden nemen: de schade(oorzaak) mag niet voorzienbaar zijn geweest op het moment dat hij heeft geïnvesteerd in het geschade belang (actieve risicoaanvaarding) en de verzoeker mag niet hebben stilgezeten als hij redelijkerwijs de mogelijkheid had om bepaalde maatregelen te treffen, terwijl hij kon voorzien of ermee rekening moest houden dat er later overheidsmaatregelen zouden worden genomen die het treffen van eerder genoemde maatregelen onmogelijk zouden maken (passieve risicoaanvaarding).

Nieuw in de BNIM: drempel voor de ondernemer die tijdelijke schade lijdt
Nieuw in de BNIM ten opzichte van zijn voorganger is een aanvullende bepaling over de abnormale last (artikel 3 lid 2): er is geen sprake van een abnormale last ingeval van schade die minder bedraagt dan EUR 1000,-. Dergelijke bagatelschade valt steeds binnen het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico en wordt dus niet vergoed. Een verzoek daartoe wordt als kennelijk ongegrond afgewezen.

In de vorige zin kwam de nieuwe term ‘normaal ondernemersrisico’ al even voorbij. Het normaal ondernemersrisico is een specifieke vorm van het normaal maatschappelijk risico. In het nieuwe artikel 3a geeft de minister aan hoe wordt omgegaan met de meest voorkomende situatie in de praktijk, te weten de ondernemer die tijdelijke schade lijkt door infrastructurele maatregelen. Het uitgangspunt is dat tijdelijke infrastructurele maatregelen een normale maatschappelijke ontwikkeling zijn waarmee iedere ondernemer rekening kan of behoort te houden. De schade die het gevolg is van dit soort maatregelen valt binnen het ‘normaal ondernemersrisico’ en komt niet voor vergoeding in aanmerking.

Dat is alleen anders als de omzet dan wel de kosten met meer dan 15% ten opzichte van de normomzet daalt respectievelijk met meer dan 15% ten opzichte van de normkosten stijgen.
Dit drempelpercentage kan worden verlaagd als de infrastructurele maatregel naar aard, duur of voorzienbaarheid bijzonder dan wel uitzonderlijk is. Verlaging van het drempelpercentage kan verder aan de orde zijn als de verzoeker aantoont dat er bijzondere omstandigheden zijn in verband met de ernst van de schade voor zijn onderneming.
Als de schade boven de drempel van 15% – of de specifiek vastgestelde lagere drempel – uitkomt, komt de totale schade voor vergoeding in aanmerking. Er wordt wel een korting toegepast op het schadebedrag ter hoogte van het normaal ondernemersrisico. De hoogte van de korting wordt bepaald op basis van de omstandigheden van het geval zoals de aard en de duur van de maatregel.
Toepassing in de praktijk: de minister moet maatwerk leveren

De (eind)uitspraak inzake wegrestaurant Wouwse Tol illustreert dat maatwerk met betrekking tot drempels van belang is. De tussenuitspraak in deze zaak was (een) aanleiding voor het opnemen van artikel 3a BNIM.     

Wegrestaurant Wouwse Tol had nadeel geleden door tijdelijke afzetting van de snelweg, maar haalde de toepasselijke drempel van 15% niet. Zij voerde aan dat de drempel tot onvoldoende differentiatie binnen de verschillende branches leidt en onderbouwde dit met cijfers van het CBS. De minister stelde dat een motivering met differentiatie tussen verschillende branches niet goed mogelijk is. Binnen een branche kunnen ook aanzienlijke verschillen optreden. Een nadere motivering is volgens de minister alleen nodig als de omvang van de schade de drempel zou naderen. In dat geval zou moeten worden onderzocht of individuele omstandigheden tot aanpassing van de drempel nopen. De Afdeling nam met die motivering geen genoegen nu Wouwse Tol haar stelling met cijfers had onderbouwd. De Afdeling deed de zaak vervolgens zelf af en stelde de drempel vast op 10%.  

Conclusie
Een verzoek om nadeelcompensatie wordt in de praktijk niet zonder meer gehonoreerd. Het nemen van de drempel van het normaal maatschappelijk risico is hierbij van cruciaal belang.
Zoals blijkt uit de BNIM en de bovenstaande uitspraak moet er maatwerk worden geleverd bij een besluit op een verzoek om nadeelcompensatie. De minister moet onderzoeken of de standaard drempel van 15% uit de BNIM in een specifiek geval wel de juiste norm is. Die motivering (of het ontbreken daarvan) kan een aanknopingspunt bieden voor bezwaar en beroep tegen een afwijzingsbesluit.

Heeft u nog vragen over nadeelcompensatie? Neemt u contact op met Marinda de Smidt.

 

Terug naar overzicht