Geen tweede kans bij gemeentelijke gronduitgifte

08 mei 2018

 door Paul Heijnsbroek

 

 

door: Joost Hoekstra             

           

De rechtbank in Utrecht heeft in een recente uitspraak geoordeeld over het bieden van gelijke kansen bij een gronduitgifte door de gemeente Dronten. Volgens de rechtbank had de gemeente de vrijheid om eerst met de ene en vervolgens met de andere marktpartij 1-op-1 te onderhandelen (en hierna met deze laatste te contracteren). In deze blog lichten we toe hoe de rechtbank tot haar oordeel komt en wat de betekenis daarvan is voor de praktijk.

Achtergrond

Nadat de onderhandelingen met een marktpartij op niets waren uitgelopen, was de gemeente met een andere partij gaan onderhandelen en daarmee wel tot overeenstemming gekomen. De eerste marktpartij klaagt in deze procedure omdat zij – kort gezegd – ook interesse had gehad om de grond te kopen onder de voorwaarden die de gemeente uiteindelijk met de tweede marktpartij heeft afgesproken. Zij had dus de kans willen krijgen om op basis van die voorwaarden een bod uit te mogen brengen. Het ging daarbij om de verkoop van een perceel bouwgrond waarop een tankstation zou worden gerealiseerd.

Kern van de uitspraak

1. De rechtbank stelt voorop dat voor de gemeente in beginsel contractsvrijheid geldt, wanneer zij als grondeigenaar aan een derde een privaatrechtelijk aanbod doet tot kop van die grond. Dat neemt niet weg dat zij op grond van artikel 3:14 BW en vaste rechtspraak als publiekrechtelijke rechtspersoon de geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht in acht moet nemen, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. 
2. Volgens de rechtbank was geen openbare verkoopprocedure vereist (dit was blijkens de uitspraak ook niet in geschil). De gemeente mocht dus 1-op-1 onderhandelen.
3. Toen tijdens de onderhandelingen met de tweede marktpartij de voorwaarden wijzigden, verplichtte het zorgvuldigheidsbeginsel de gemeente niet om alsnog rekening te houden met de commerciële belangen van de eerste marktpartij. Daarbij speelde een rol dat de gemeente aan het einde van de onderhandelingen met de eerste marktpartij al had laten weten zich vrij te voelen om met andere partijen in overleg te treden als er geen deal zou worden bereikt – die vrijheid werd bovendien destijds niet bestreden door de eerste marktpartij.
4. Ook het gelijkheidsbeginsel dwong de gemeente niet om de eerste marktpartij nog een tweede kans te bieden. De onderhandelingen met de eerste marktpartij waren immers al afgesloten, zodat de gemeente niet gelijktijdig met verschillende partijen in gesprek was. Om die reden hoefde de gemeente geen gelijk speelveld te creëren. De twee marktpartijen zijn volgens de rechtbank geen “gelijke gevallen”, omdat hun plannen van een geheel andere orde van grootte waren. Ook acht de rechtbank relevant dat de eerste marktpartij een “grote  speler in de markt van tankstations in de omgeving” is en dat de tweede marktpartij grond had verworven op een andere locatie waarop zij een tankstation wilde realiseren, hetgeen de gemeentelijk niet wenselijk vond maar planologisch niet kon tegenhouden.

Betekenis voor de praktijk

Vanuit de eerste marktpartij bezien is de conclusie dat zij haar kans heeft gehad om tot een deal met de gemeente te komen. Als dat dan niet lukt, heeft zij geen recht om later opnieuw aan tafel te komen. Een marktpartij moet dus op het juiste moment haar kans grijpen.

Voor de gemeente betekent de uitspraak dat zij de vrijheid heeft om na mislukte onderhandelingen met een andere marktpartij te gaan praten en tijdens die onderhandelingen de voorwaarden te wijzigen. De gemeente mag tot een andere deal komen dan die met de eerste marktpartij voorlag.

Vermoedelijk speelde een belangrijke rol in deze zaak dat de onderhandelingen met de eerste marktpartij eerst volledig waren afgerond en daarover ook geen discussie bestond. De gemeente had een aanbod gedaan, waarop de marktpartij niet reageerde. Nadat de gemeente de reactietermijn meerdere malen had verlengd, kwam er toch nog een gesprek en zou de marktpartij binnen een bepaalde termijn met een tegenvoorstel komen. Dat voorstel kwam er echter niet, hetgeen de marktpartij ook heeft geschreven aan de gemeente. Pas twee jaar daarna is de overeenkomst met de tweede marktpartij tot stand gekomen. Dit onderstreept het belang om een onderhandelingstraject goed “af te hechten”, ook als het niet tot overeenstemming leidt. Als daarentegen de onderhandelingen nog lopen, zal een gemeente niet zo maar naar een ander mogen gaan. Deze beperking op de gemeentelijke contractsvrijheid geldt bijvoorbeeld ook als er in het verleden toezeggingen zijn gedaan aan een partij (zie de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden uit 2013).

Tot slot is het nog de vraag wat de impact is van het oordeel dat geen openbare verkoopprocedure was vereist. De achtergrond van dat oordeel lijkt vooral te liggen in de stellingen van de eerste marktpartij. Het ontbreken van een verplichting tot een openbare verkoopprocedure was volgens de rechtbank namelijk “niet in geschil” en de eerste marktpartij heeft “niet gesteld dat en waarom het afzien van een tenderprocedure onrechtmatig is”. Op zich is dat begrijpelijk, aangezien de eerste marktpartij in eerste instantie 1-op-1 onderhandelde met de gemeente en een verplichting tot een openbare verkoopprocedure daaraan in de weg zou hebben gestaan. De uitspraak bevat in ieder geval geen diepgaande toetsing van (het al dan niet bestaan van) een dergelijke verplichting (zoals die bijvoorbeeld bij schaarse vergunningen geldt).

Paul Heijnsbroek promoveerde in 2013 aan de Universiteit Utrecht met het proefschrift “Grond voor gelijkheid” over het bieden van gelijke kansen bij gronduitgifte door de overheid.

 

 

Terug naar overzicht