Opdrachtgever: vergeet niet af te wijken van de korting (boete) van §42 lid 2 UAV!

22 mei 2014

Door: Angela Minderhoud

Meestal gaat het goed, maar een enkele keer verklaart een opdrachtgever nietsvermoedend de UAV van toepassing zonder stil te staan bij §42 lid 2 UAV 2012.

In §42 lid 2 UAV 2012 staat: “Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanige bepaling bedraagt het € 60 per dag”. In de UAV 1989 staat eenzelfde bepaling met daarin een kortingsbedrag van fl. 75 per dag.

Voor de opdrachtgever is het van belang om een van §42 lid 2 UAV 2012 afwijkend kortingsbedrag in de aannemingsovereenkomst of in het bestek op te nemen dat aansluit bij zijn werkelijke vertragingsschade. Vergeet de opdrachtgever dat, dan wordt de opdrachtgever in het geval van te late oplevering geconfronteerd met een gefixeerd schadebedrag van slechts € 60 of fl. 75 per dag terwijl zijn werkelijk geleden schade waarschijnlijk vele malen hoger is!

De zaak
Recentelijk heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw een appelvonnis gewezen waarin opdrachtgeefster bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst kennelijk niet helemaal door had wat toepasselijkheid van de UAV met zich brengt (RvA 28 februari 2014, nr. 71.861).

De bouw van een parkeergarage had ongeveer 3 jaar stilgelegen vanwege discussies tussen aanneemster en opdrachtgeefster over onder meer de verzakking van een naastgelegen gebouw, inclusief gevoerde arbitrages. Opdrachtgeefster vorderde in eerste aanleg vertragingsschade en/of meerkosten van vertraging voor een bedrag van maar liefst EUR 6.274.000. Aanneemster verweerde zich met de stelling dat partijen uit hoofde van §42 lid 2 UAV 1989 slechts een kortingsbedrag van fl. 75 (EUR 34,03) per dag waren overeengekomen. Arbiters in eerste aanleg hebben aanneemster in het gelijk gesteld en opdrachtgeefster een kortingsbedrag van slechts 3,75 jaar x 250 werkdagen x EUR 34,03 = EUR 31.903,13 toegekend. Appelarbiters laten het vonnis op dit punt in stand. Dat moet vast even slikken zijn geweest voor opdrachtgeefster!

Wat ging er mis?
De UAV korting wordt aangemerkt als een zogenaamd “boetebeding” waarvoor de wet specifieke bepalingen kent in de artikelen 6:91 t/m 6:94 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In artikel 6:92 lid 2 BW staat: “Hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, treedt in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet”. Dit betekent – simpel gezegd - dat als partijen een boete overeenkomen, dat daarnaast niet ook nog eens schadevergoeding kan worden gevorderd. Dat hoeft niet altijd tot problemen te leiden. Vaak zal een opdrachtgever een boetebedrag (bijvoorbeeld per dag) in de overeenkomst opnemen dat de werkelijke schade dekt of zelfs overstijgt. Als de aannemer het boetebedrag te hoog vindt, kan hij proberen de rechter of arbiters ertoe te bewegen het boetebedrag te matigen. Als de UAV niet van toepassing zijn en er ook geen andere beperkende voorwaarden gelden, kan een opdrachtgever in het geval van een te late oplevering in beginsel terugvallen op de wettelijke schadevergoeding die ongelimiteerd is.

Een enkele keer gebeurt het dat partijen de UAV van toepassing verklaren, maar geen boetebedrag opnemen in het bestek of de aannemingsovereenkomst. In dat geval geldt het kortingsbedrag c.q. het boetebedrag van EUR 60 of fl. 75 per dag. Dit bedrag treedt volgens artikel 6:92 lid 2 BW in de plaats van de wettelijke schadevergoeding, zodat in beginsel de werkelijke schade er niet toe doet. Opdrachtgeefster probeerde in onderhavige zaak met man en macht onder de lage boete van fl. 75 per dag uit te komen.

Zo stelde opdrachtgeefster dat §42 lid 2 UAV niet van toepassing was omdat hierover geen wilsovereenstemming bestond. Deze vlieger ging niet op, want opdrachtgeefster had in de procedure in eerste aanleg zelf gesteld dat de UAV van toepassing waren. Dat brengt mee dat dan ook de gehele UAV van toepassing is en dat men niet kan “cherry picken”. Een mogelijk verweer zou wel kunnen zijn dat de gehele UAV (inclusief §42 lid 2 UAV) niet van toepassing is op de overeenkomst, maar dit standpunt moet wel goed onderbouwd kunnen worden.

Aanvullende schadevergoeding?
Verder deed opdrachtgeefster een beroep op artikel 6:94 lid 2 BW waarin staat dat de rechter de mogelijkheid heeft “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist” om naast een bedongen boete nog aanvullende schadevergoeding toe te wijzen. Een rechter zal niet snel gebruik maken van deze bevoegdheid, tenzij “de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”, hetgeen geldt als een hoge maatstaf. Opdrachtgeefster heeft arbiters op allerlei omstandigheden gewezen op grond waarvan zij meende dat de boete moest worden aangevuld. Volgens opdrachtgeefster had aanneemster het werk willens en wetens gestaakt en slechts na een veroordeling (in een andere arbitrage) weer hervat. Ook wijst opdrachtgeefster op de duur van de bouwtijdoverschrijding en de mate van verwijtbaarheid van aanneemster. Appelarbiters zijn echter van oordeel (i) dat weliswaar sprake is van uitvoeringsfouten van aanneemster, maar dat die fouten niet kunnen worden gekwalificeerd als grove schuld en (ii) dat niet vaststaat dat de lange uitloop van het werk komt door de oorzaken die opdrachtgeefster noemt. Bovendien wijzen appelarbiters op een oordeel van arbiters uit eerste aanleg waartegen opdrachtgeefster niet is opgekomen in hoger beroep, zodat dit oordeel in hoger beroep vaststaat. Arbiters in eerste aanleg waren van oordeel dat weliswaar sprake is van een grote discrepantie tussen het boetebedrag en de werkelijke schade, maar dit verschil was voor opdrachtgeefster voorzienbaar omdat zij had kunnen bedingen dat de boete de werkelijke schade zou dekken.

Mijns inziens is dit geen logisch oordeel. Natuurlijk had opdrachtgeefster dit kunnen bedingen, maar kennelijk was opdrachtgeefster niet bedacht op het bestaan van het lage boetebedrag in §42 lid 2 UAV. Artikel 6:94 lid 2 BW is nu juist geschreven voor situaties als de onderhavige waarin een contractuele boete die de werkelijke schade bij lange na niet dekt, kan worden aangevuld.

Overigens zal een opdrachtgever met zwaar geschut moeten aankomen om een rechter of arbiters te bewegen om een overeengekomen boete aan te vullen. Maatstaf is als gezegd “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”. Een zoektocht in de rechtspraak levert op dat aanvulling niet vaak wordt toegewezen. Slechts een enkele keer is dat wel het geval. Volgens de Hoge Raad (HR 24 januari 1992, NJ 1992, 230) kunnen “de wijze waarop een aannemer die de voor hem geldende opleveringstermijn heeft overschreden, daarbij te werk is gegaan, en de verdere omstandigheden waaronder deze overschrijding heeft plaatsgevonden, van dien aard zijn dat hij klaarblijkelijk in strijd zou handelen met de eisen van […] de redelijkheid en billijkheid indien hij […] een beroep zou doen op het boetebeding”. Een goed voorbeeld is een wat oudere uitspraak van de RvA waarin arbiters oordelen dat aanneemster geen beroep kon doen op §42 lid 2 UAV omdat vaststond dat zij ten onrechte het werk had neergelegd in een tijdvak gelegen na de contractuele opleverdatum (RvA 2 juni 1982, nr. 9765, BR 1982, blz. 776).

Conclusie
Vergeet bij het van toepassing verklaren van de UAV niet een korting c.q. boete af te spreken die ten minste overeenstemt met de werkelijke schade in geval van te late oplevering!

 

Terug naar overzicht