De bankgarantie: voorwaarden voor betaling onder de garantie

23 april 2015

Matthijs van Leeuwen

In de (bouw)praktijk is de bankgarantie een veelvoorkomend fenomeen. Zo kennen de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 in paragraaf 43a expliciet de mogelijkheid voor de opdrachtgever om van de aannemer te bedingen dat deze zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie (gelijk aan 5% van de aanneemsom). Een vergelijkbare bepaling is te vinden in paragraaf 38 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 (UAV-GC-2005).

De bankgarantie is een zekerheidsfiguur die veelal tot stand komt in een driepartijenverhouding (opdrachtgever, opdrachtnemer en bank). De bank is de partij die de garantie stelt ten behoeve van de begunstigde. In de meest eenvoudige vorm is de wederpartij in wiens belang de garantie wordt gesteld (in geval van de UAV de opdrachtgever) de begunstigde van de garantie. De begunstigde is echter niet altijd de wederpartij (in het geval van de UAV de opdrachtgever). Dit kan ook een bank zijn (die ook wel als derde-begunstigde wordt aangeduid). Alsdan is sprake van vierpartijen verhouding.

De inhoud van de bankgarantie wordt bepaald door hetgeen partijen overeenkomen (de tekst van de bankgarantie). Een veel voorkomende vorm is de onafhankelijke of abstracte bankgarantie (in de praktijk wordt ook wel gesproken over een ‘afroepgarantie’ of garantie ‘on first demand’).  Bij een abstracte bankgarantie is de bank op grond van de door haar verstrekte bankgarantie gehouden om als eigen verplichting te betalen waartoe zij zich blijkens de tekst van de garantie jegens de begunstigde heeft verplicht. Een essentieel kenmerk van de abstracte garantie is dat de begunstigde gerechtigd is, binnen de tekst van de garantieverklaring omschreven voorwaarden, op eerste verzoek uitbetaling van de bank te verlangen.

In het arrest van de Hoge Raad d.d. 13 maart 2015 heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de vraag in hoeverre een derde-begunstigde van een bankgarantie (dus bij een vier partijen verhouding) zich op het standpunt kan stellen dat zij geheel buiten de onderliggende rechtsverhouding staat en op welk moment uitbetaling onder bankgarantie aan haar mag worden geweigerd.

De casus

De casus die aan voornoemd arrest ten grondslag lag was samengevat als volgt. Amstelpark Tennis Promotions (Amstelpark) is met Giebros B.V. (Giebros) een aannemingsovereenkomst aangegaan ter zake van de levering en plaatsing van technische installaties. De aanneemsom bedroeg € 1.265.000,- (exclusief btw).

Amstelpark behoefde 90% van de aanneemsom pas bij oplevering van het werk aan Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van deze betalingsverplichting heeft Amstelpark door Rabobank een bankgarantie laten stellen. Als begunstigde van deze bankgarantie is niet Giebros, maar ABN AMRO, aangewezen.

In de bankgarantie kwam de navolgende bepaling voor:

“De bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Griebos aan Fortis Bank (rechtsvoorganger van ABN AMRO), (…) hierna te noemen de “Begunstigde” per ommegaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximumbedrag van 90% van de aanneemsom, zijnde Euro 1.138.500 excl. BTW.

Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster of de Begunstigde ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster schuldig is.”   

ABN AMRO heeft de Rabobank verzocht om uitbetaling onder de bankgarantie. ABN AMRO heeft bij dit verzoek aan de Rabobank een factuur van Giebros overgelegd (waarbij 90% van de aanneemsom is gefactureerd) alsmede een brief van Giebros aan ABN AMRO waarin zij aan ABN AMRO verzoekt om mede namens haar aan de Rabobank te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakomt.
De Rabobank heeft betaling onder de bankgarantie geweigerd omdat Amstelland de hoogte van het factuurbedrag zou hebben betwist; het door Giebros gefactureerde bedrag zou volgens Amstelland apert onjuist zijn.

Het gerechtshof Den Haag oordeelt dat (i) de bankgarantie ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark geen zelfstandig karakter heeft zodat de zekerheid die ABN AMRO aan de garantie kan ontlenen beperkt is (indien op Amstelpark om welke reden dan ook geen verplichting tot betaling meer rust kan ABN AMRO geen beroep op de bankgarantie doen) en (ii) de Rabobank de verklaring van Giebros als frauduleus heeft kunnen aanmerken en om die reden op juiste en terechte gronden uitbetaling onder de garantie heeft geweigerd. De Hoge Raad casseert.

Abstract karakter?

Allereerst beantwoord de Hoge Raad de vraag of de bankgarantie een zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en of de zekerheid die ABN AMRO aan deze garantie kan ontlenen aldus beperkt is.

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de gedingstukken (de tekst van de bankgarantie) geen andere conclusie toelaten dan dat de door Rabobank gestelde bankgarantie een abstract karakter heeft en dus een zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding.

De tekst in de bankgarantie, inhoudende dat de bank ‘op eerste verzoek als eigen schuld’ het gegarandeerde bedrag zal hebben te voldoen, zal daar een belangrijke zo niet doorslaggevende rol in hebben vervuld. Of dat daadwerkelijk het geval is, is niet zeker. Het arrest laat dat in het midden.

Gelet op dit abstracte karakter van de bankgarantie, waardoor de garantie een zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding, is de Hoge Raad van oordeel dat het gerechtshof Den Haag onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de aanspraken van ABN AMRO onder de bankgarantie beperkt zouden zijn tot de situatie dat Giebros recht zou hebben om te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen niet was nagekomen.

De Hoge Raad scherpt in dat het abstracte karakter van de bankgarantie meebrengt dat verweren ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de garantie (indien aan de voorwaarden voor betaling onder de garantie is voldaan).

Bedrog / willekeur

De Hoge Raad herhaalt in navolging van haar arrest uit 2004 dat uitbetaling onder de bankgarantie door de bank dient te worden geweigerd in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld.

De Hoge Raad maakt in dit arrest duidelijk dat het abstracte karakter van een bankgarantie niet zodanig is dat een derde-begunstigde aanspraak kan maken op uitbetaling onder de bankgarantie in die gevallen dat deze derde-begunstigde geen wetenschap had van de frauduleuze verklaring van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld.

Het voorgaande betekent dat het in het onderhavige geval niet relevant is of ABN AMRO (als derde begunstigde) wist of de verklaring van Giebros frauduleus was. Niet vereist is dus dat degene die de garantie afroept, wetenschap van fraude heeft.

Het arrest maakt tot slot duidelijk dat een bank onverwijld de redenen voor weigering om tot uitbetaling onder de garantie over te gaan aan de begunstigde mededeelt. Een bank die niet tot uitbetaling onder garantie wenst over te gaan dient daarvoor voldoende duidelijke redenen aan te voeren die een beroep op fraude of willekeur kunnen dragen. De door Rabobank vermelde reden om niet tot uitbetaling over te gaan, omdat volgens Amstelland de hoogte van de factuur van Giebros apart onjuist zou zijn, is onvoldoende gespecificeerd om betaling onder een abstracte garantie te mogen weigeren. Uit deze verklaring volgt naar het oordeel van de Hoge Raad immers nog niet dat sprake is van bedrog of willekeur.

Betekenis voor de praktijk

Het arrest maakt duidelijk dat bij een abstracte bankgarantie een begunstigde (of dit nu de partij is in wiens opdracht de bankgarantie is gesteld of een derde) aanspraak kan maken op uitbetaling onder de garantie waarbij verweren uit de onderliggende rechtsverhouding (in beginsel) niet in de weg staan aan uitbetaling onder de garantie. Dat is alleen anders op het moment dat sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld.

Indien sprake is van een derde-begunstigde is niet noodzakelijk dat deze derde-begunstigde zelf kennis heeft van het bedrog aan de zijde van degene in wiens opdracht de bankgarantie is gesteld. De bank mag dus uitbetaling weigeren op het moment dat zij vaststelt dat sprake is van bedrog aan de zijde van de partij in wiens opdracht de garantie is gesteld, onafhankelijk van het antwoord op de vraag of de derde-begunstigde van de bankgarantie op de hoogte is van dit bedrog.

Voor de praktijk is tevens relevant dat uit het arrest (b)lijkt te volgen dat een bank van goeden huize moet komen om betaling onder de garantie te weigeren in verband met bedrog of willekeur. Een bank moet voldoende gespecificeerd (en direct) aangeven waarom betaling wordt geweigerd. Dat lijkt geen sinecure. De bank moet immers gespecificeerd aangeven uit welke feiten en omstandigheden blijkt dat sprake is van bedrog of willekeur. Dat zal in de praktijk geen eenvoudige opgave zijn.

 

 

 

Terug naar overzicht