Op 15 oktober jl. heeft staatssecretaris Keijzer van Economische Zaken en Klimaat de Handreiking tenderkostenvergoeding (“Handreiking”) aan de Tweede Kamer aangeboden

27 december 2018

Caroline Lagendijk

Met enige regelmaat bereikt ons de vraag óf een inschrijver aanspraak kan maken op vergoeding van kosten die met het doen van een inschrijving zijn gemoeid. Anders dan de Handreiking doet vermoeden is het onjuist om te veronderstellen dat een aanbestedende dienst per definitie een vergoeding ter beschikking moet stellen ter dekking van (een deel van) de inschrijfkosten. De nationale wetgever heeft in de artikelen 1.10, 1.13 en 1.6 van de Aanbestedingswet 2012 aanbestedende diensten slechts de verplichting opgelegd om bij het gunnen van een overheidsopdracht acht te slaan op een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving althans de met de inschrijving verbonden kosten. Van een verplichting tot het vergoeden van aan een inschrijving verbonden kosten is aldus geen sprake. Dit vloeit ook niet voort uit voorschrift 3.8 van de Gids Proportionaliteit. Per slot van rekening geldt voor de in de Gids Proportionaliteit opgenomen voorschriften nog altijd het adagium: “comply or explain”.

Het kan evenwel uiterst proportioneel van een aanbestedende dienst zijn om een tenderkostenvergoeding ter beschikking te stellen. Dit wordt ook als zodanig en expliciet in de Handreiking aangegeven. Vervolgens gaat de Handreiking een stap verder door te trachten invulling te geven aan de vraag wanneer het proportioneel is om een tenderkostenvergoeding ter beschikking te stellen. Bij die invulling vallen diverse kanttekeningen te plaatsen. Zo zou een tenderkostenvergoeding verplicht zijn indien er in het kader van de inschrijving “extreme inspanning” moet worden verricht. De vraag is echter wanneer is er sprake van “extreme inspanning”? Een tenderkostenvergoeding wordt sterk geadviseerd als een “aanzienlijke inspanning” voor het doen van een inschrijving wordt gevergd, maar waar gaat de “extreme inspanning” over in een “aanzienlijke inspanning”? Ook wordt er aangegeven dat een ongeldige inschrijving niet voor vergoeding van tenderkosten in aanmerking zou moeten komen. Maar is dit wel proportioneel? Zou in een dergelijk geval geen acht geslagen moeten worden op de redenen van ongeldigheid. Immers, die kunnen legio zijn én bovendien futiel, terwijl de desbetreffende inschrijver wél alle inspanningen heeft verricht om een inschrijving in te dienen. En de gegevens uit die inschrijving voor de aanbestedende dienst ook van waarde kunnen zijn.

De Handreiking jaagt de discussie over de vraag wanneer het ter beschikking stellen van een tenderkostenvergoeding proportioneel is wellicht verder aan. Die discussie is absoluut noodzakelijk om (nog) duidelijker te krijgen wanneer het toekennen van een tenderkostenvergoeding proportioneel kan zijn. De Handreiking is een goed startpunt maar kan nog niet worden beschouwd als het aangewezen kader waar acht op moet worden geslagen bij de vraag naar de toekenning van een tenderkostenvergoeding. Daarvoor bevat de Handreiking te veel open einden.

 

Terug naar overzicht